Activité partielle : les mesures dérogatoires applicables au 1er janvier 2021

Une ordonnance et plusieurs décrets précisent le taux de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle applicables depuis le 1er janvier 2021 et prorogent certaines modalités dérogatoires prises en 2020.

Les nouveaux textes applicables

Une ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 proroge plusieurs mesures issues des ordonnances n° 2020-346 du 27 mars 2020, no 2020-770 du 24 juin 2020 et n° 2020-1255 du 14 octobre 2020 et des lois n° 2020-473 du 25 avril 2020 et no 2020-734 du 17 juin 2020.
Un décret n° 2020-1681 du 24 décembre 2020 précise les modalités d’application des mesures réactivées par l’ordonnance du 21 décembre 2020 en prolongeant certaines dispositions des décrets no 2020-794 du 26 juin 2020 et no 2020-1316 du 30 octobre 2020 : modalités du dispositif d’individualisation de l’activité partielle, les modalités de prise en compte des heures  supplémentaires et des heures d’équivalence dans le calcul de l’allocation et de l’indemnité
d’activité partielle. Il reporte la baisse du taux de l’indemnité d’activité partielle de 70 % à 60 % jusqu’à une date différenciée selon le secteur ainsi que la réduction de la durée d’autorisation d’activité partielle de 12 à 3 mois.
Le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 confirme la modulation des taux de l’allocation d’activité partielle selon les secteurs et reporte la baisse de ces différents taux.

Prorogation de la possibilité, par accord collectif, d’individualiser le placement en activité partielle

• Ce que prévoit l’ordonnance du 21 décembre 2020

L’ordonnance no 2020-1639 du 21 décembre a prorogé jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard, les mesures transitoires et dérogatoires au dispositif d’activité partielle prévues par l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 dont la possibilité prévue par son article 10 ter, de déroger au caractère collectif du placement en activité partielle. Cet article prévoit la possibilité, par accord collectif, de placer une partie seulement des salariés relevant de la même catégorie professionnelle en activité partielle ou de leur appliquer une répartition différente des heures travaillées et des heures chômées lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.

• Précisions apportées par le décret du 24 décembre 2020

Parallèlement, le décret n° 2020-1681 du 24 décembre 2020 proroge jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard, la formalité prévue par le décret no 2020-794 du 26 juin 2020 concernant le dispositif d’individualisation prévue à son article 3, I : « Lorsque l’employeur procède à l’individualisation de l’activité partielle dans les conditions prévues à l’article 10 ter de l’ordonnance du 27 mars 2020 susvisée, il transmet à l’autorité administrative, soit l’accord d’entreprise ou d’établissement, soit l’avis favorable du comité social et économique ou du conseil d’entreprise, prescrits par ce même article :
1° Lors du dépôt de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle ;

2° Ou, si l’autorisation a déjà été délivrée, au titre des salariés en cause, à la date de signature de
l’accord ou de remise de l’avis, dans un délai de trente jours suivant cette date ».

REMARQUE : en effet, l’article 1 du décret du 24 décembre modifie l’article 2 du décret du 26 juin en précisant : « Le I de l’article 3 (du décret du 26 juin 2020) est applicable au titre des salariés placés en activité partielle entre le 12 mars et une date fixée par décret, qui ne pourra excéder le 31 décembre 2021 ».

Prorogation de la prise en compte des heures supplémentaires structurelles et des heures d’équivalence dans l’indemnisation

• Ce que prévoit l’ordonnance du 21 décembre 2020

Parmi les mesures transitoires et dérogatoires au dispositif d’activité partielle prévues par  l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020, l’ordonnance no 2020-1639 du 21 décembre a prorogé jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard, ses articles 1 et 1 bis prévoyant la prise en compte des heures d’équivalence (art. 1) et les heures supplémentaires structurelles (art. 1 bis) dans le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle :
– pour les salariés dont le temps de travail est décompté selon un horaire d’équivalence, « il est tenu compte des heures d’équivalence rémunérées pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle […] La durée considérée comme équivalente est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail » (art. 1) ;
– pour les salariés ayant conclu une convention de forfait en heures incluant des heures supplémentaires avant le 24 avril 2020, ou pour les salariés dont la durée du travail est supérieure à la durée légale du travail en application d’un accord collectif conclu avant le 24 avril 2020, cette
durée du travail est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail pour apprécier la réduction du temps de travail et ouvrir droit à l’indemnisation d’activité partielle.
Les heures supplémentaires prévues par la convention de forfait ou l’accord collectif sont prises en compte pour la détermination du nombre d’heures chômées indemnisées (art. 1 bis).

REMARQUE : à noter que sont exclues les heures supplémentaires non prévues par convention de forfait ou par accord collectif ainsi que les heures supplémentaires prévues par une convention de forfait ou par accord collectif conclus après le 24 avril 2020 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance no 2020-460 du 22 avril 2020 qui a introduit cette mesure).

• Précisions apportées par le décret du 24 décembre 2020

Parallèlement, le décret n° 2020-1681 du 24 décembre 2020 proroge jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard l’article 5 du décret no 2020-794 du 26 juin 2020 précisant les modalités de prise en compte des heures d’équivalence et des heures supplémentaires structurelles : « […]
le montant horaire servant au calcul de l’allocation et de l’indemnité [d’activité partielle] est égal au produit du pourcentage mentionné, pour l’allocation, à l’article D. 5122-13 et, pour l’indemnité, à l’article R. 5122-18 par la rémunération brute de référence, incluant la rémunération des heures d’équivalence […] rapportée à la durée d’équivalence ou à la durée conventionnelle ou à la durée stipulée dans la convention individuelle de forfait en heures […] ».

Report au 1er mars de la réduction de la durée d’autorisation du placement en activité partielle de 12 à 3 mois

Le décret n° 2020-1681 du 24 décembre 2020 diffère au 1er mars 2021 l’entrée en vigueur de la réduction, de 12 à 3 mois, de la durée maximale d’autorisation d’activité partielle prévue par l’article 1-2o du décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 qui modifie en ce sens le I de l’article R. 5122-9 du code du travail.
Ainsi, pour les demandes d’autorisation préalables de placement en activité partielle adressées à l’administration à compter du 1er mars 2021 (et non comme prévu le 1er janvier 2021), « une autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 3 mois. Elle
peut être renouvelée dans les conditions fixées au II et dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois consécutifs. Par dérogation à l’alinéa précédent, lorsque l’employeur place ses salariés en position d’activité partielle en application du 3° de l’article R. 5122-1, l’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 6 mois. Cette
autorisation peut être renouvelée dans les conditions fixées au II ».

Pour les demandes d’autorisation antérieures au 1er mars 2021, la durée maximale d’autorisation de placement en activité partielle reste à 12 mois ; elle peut être renouvelée une fois (rédaction de l’article R. 5122-9 avant le décret du 30 octobre 2020).

REMARQUE : en effet, l’article 2 du décret du 24 décembre 2020 modifie l’article 4-I du décret no 2020-1316 du 30 octobre 2020 en précisant que la date « 1er janvier 2021 » est remplacée par
la date « 1er mars 2021 ». Cet article 4-I prévoit désormais : « les dispositions du 2° de l’article 1 (durée maximale de l’autorisation fixée à 3 mois) s’appliquent aux demandes d’autorisation préalables à l’administration à compter du 1er mars 2021 (et non comme prévu le 1er janvier 2021). Lorsque l’employeur a bénéficié d’une autorisation d’activité partielle avant cette date, il n’est pas tenu compte de cette période pour l’application des dispositions du premier alinéa de l’article R. 5122-9 du code du travail, dans sa rédaction résultant du présent décret ».

Report de la baisse du taux de l’indemnité d’activité partielle de 70 à 60 % à des dates différenciées selon le secteur d’activité

• Les taux de l’indemnité d’activité partielle applicables dans le temps

La baisse du taux de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié de 70 à 60 %, prévue par le décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 et codifiée à l’article R. 5122-18, alinéa 1 est reportée pour les heures chômées effectuées à compter :
– du 1er février 2021 au lieu du 1er janvier 2021 dans le cas général ;
REMARQUE : en effet, l’article 2, 2° du décret du 24 décembre 2020 précise que l’article 4, 5o, a) du décret du 30 octobre 2020 (réduisant de 70 à 60 % le taux de l’indemnité) s’applique aux
heures chômées à compter du 1er février 2021.
– du 1er avril 2021 pour les salariés travaillant dans une entreprise dont l’activité principale relève :
• des 7 secteurs sinistrés visés par l’article 1, I, 2°, a de l’ordonnance no 2020-770 du 24 juin 2020 modifié par l’ordonnance no 2020-1639 du 21 décembre 2020 : tourisme, hôtellerie, restauration, sport, culture, transport de personnes et événementiel, et détaillés à l’annexe 1 du décret
n° 2020-810 du 29 juin 2020 modifié,
• ou des secteurs dont l’activité est connexe aux précédentes et qui subissent une très forte baisse de chiffre d’affaires visés par l’article 1, I, 2o, b de l’ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 et dont la liste détaillée figure en annexe 2 du décret du 29 juin modifié,
REMARQUE : le décret du 21 décembre a de nouveau élargi la liste des activités concernées en ajoutant des secteurs dans les annexes 1 et 2 du décret du 29 juin. Il précise également que
pour les entreprises, visées par l’annexe 2, qui doivent remplir un critère de part de chiffre d’affaires dans une activité, une déclaration sur l’honneur devra être fournie précisant qu’un expert-comptable atteste la réalité de ce critère : voir article ci-après.
– du 1er juillet 2021, pour les salariés travaillant dans une entreprise :
• dont l’activité principale implique l’accueil du public et qui est interrompue, partiellement ou totalement, du fait de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, à l’exclusion des fermetures volontaires,

• ou dont l’établissement est situé dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative afin de faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état
d’urgence sanitaire, lorsqu’il subit une forte baisse de chiffre d’affaires,
• ou dont l’établissement appartient à une zone de chalandise spécifiquement affectée par l’interruption d’activité, d’un ou plusieurs établissements dont l’activité implique l’accueil du public, lorsqu’il subit une baisse significative de son chiffre d’affaires.
REMARQUE : ces deux dernières catégories de secteur « sinistré » ont été ajoutées par l’ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 qui modifie en ce sens l’article 1 de l’ordonnance du 24 juin
2020.
Jusqu’à ces dates, les heures chômées ouvrent droit à une indemnité d’activité partielle dont le taux reste fixé à 70 %.

Autres mesures concernant l’indemnité d’activité partielle

Le décret du 24 décembre 2020 a reporté du 1er janvier 2021 au 1er février 2021, la règle codifiée à l’article R. 5122-18 par l’article 1, 5°, c du décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 selon laquelle « l’indemnité nette versée par l’employeur ne peut excéder la rémunération nette horaire habituelle du salarié. L’indemnité et la rémunération nettes s’entendent après déduction des cotisations et contributions obligatoires retenues par l’employeur ».
Il maintient au 1er janvier 2021, les règles codifiées à l’article R. 5122-18 par l’article 1, 5°, b du décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 :
– « La rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l’indemnité horaire est égale à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance ;
– « Pour les salariés qui bénéficient d’éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte de la moyenne de ces éléments de rémunération perçus au
cours des 12 mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise ».
L’ordonnance du 21 décembre 2020, à son article 5, prolonge les modalités de calcul de l’indemnité versée aux salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation selon que la rémunération est inférieure ou supérieure au Smic, issues de l’article 3 de l’ordonnance du 14 octobre 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2021.
L’article 1er de l’ordonnance supprime l’article 11 de l’ordonnance no 2020-346 du 27 mars 2020 sur le régime social de l’indemnité d’activité partielle mais ce régime social est désormais codifié et s’applique de manière pérenne depuis la loi de financement de la Sécurité sociale du 14 décembre 2020.

Maintien du taux de l’allocation d’activité partielle à 70 % à des dates différenciées selon le secteur
d’activité

L’article 4 de l’ordonnance du 21 décembre 2020 prolonge jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 juin 2021, les dispositions de l’ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 qui prévoit des taux d’allocation d’activité partielle différents selon le secteur d’activité dont un taux d’activité partielle majoré pour les secteurs sinistrés.
Il instaure un nouveau cas de figure pour bénéficier d’un taux majoré, qui est axé sur un critère géographique : il s’agit de tout « établissement situé dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative afin de faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, lorsqu’il subit une forte baisse de chiffre d’affaires » et de tout « établissement qui appartient à une zone de chalandise spécifiquement affectée par l’interruption d’activité, dans les conditions mentionnées au 1°, d’un ou plusieurs établissements dont l’activité
implique l’accueil du public, lorsqu’il subit une baisse significative de son chiffre d’affaires ».
REMARQUE : à noter que le secteur de transport aérien qui était un des secteurs permettant de bénéficier d’un taux majoré est remplacé par le secteur des transports de personnes.
Le taux de l’allocation différencié selon les secteurs d’activité et leur durée d’application a été fixé par le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020. Il est de :
– 60 % pour les heures chômées comptabilisées jusqu’au 31 janvier 2021 dans le cas général, 36 % à compter du 1er février 2021 ;
– 70 % jusqu’au 31 janvier 2021 puis 60 % du 1er février au 31 mars 2021 puis 36 % à compter du 1er avril 20211 dans les entreprises dont l’activité principale relève des secteurs sinistrés figurant dans les listes des annexes 1 et 2 du décret no 2020-1628 du 21 décembre modifié ;
– 70 % jusqu’au 1er juillet 2021 dans les entreprises dont l’activité principale implique l’accueil du public et qui sont fermées en tout ou partie ou les entreprises qui ont subi une forte baisse d’activité du fait d’être situées dans des zones géographiques soumises à des restrictions spécifiques ou d’être implantées dans une station de ski.
Nous développerons dans le prochain bulletin les taux d’allocation applicables fixés par le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020.

Autres mesures prorogées par l’ordonnance du 21 décembre 2020

L’ordonnance du 21 décembre 2020 prolonge la plupart des mesures dérogatoires au dispositif d’activité partielle prévues par l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2021. Outre le dispositif d’individualisation de l’activité partielle (art. 5) et la prise en compte des heures d’équivalence et d’heures supplémentaires précisées
(art. 1 et 1 bis) ci-dessus, l’article 1, 4° de l’ordonnance du 21 décembre en modifiant l’article 12 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars prolonge l’application des mesures concernant :
– les modalités de calcul de l’indemnisation de l’activité partielle des salariés en forfaits jours et des cadres dirigeants (art. 8) ainsi que des salariés portés (art. 8 bis) ;
– l’extension du bénéfice de l’activité partielle à certaines entreprises publiques (art. 2) ;
– la possibilité d’imposer le placement en activité partielle des salariés protégés (art. 6) ;
– la suspension du droit à une indemnité à 100 % pour les salariés en formation pendant les heures chômées (art. 5) ;
– le bénéfice d’une rémunération mensuelle minimale (art. 3).
Par ailleurs, l’article l’ordonnance du 21 décembre 2020 :
– prolonge mais avec quelques modifications les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 relatives au dispositif spécifique d’activité partielle applicable aux particuliers employeurs, du 1er novembre 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021 (art. 1). Sont modifiées les dispositions sur les motifs mais aussi sur le taux l’indemnité.
Un décret est nécessaire pour fixer le taux et les formalités à accomplir ;
– prolonge le bénéfice de l’activité partielle pour les salariés vulnérables et les salariés devant garder leur enfant en raison de la Covid-19, prévu par l’article 20 de la loi de finances rectificative du 25 avril 2020, jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2021 (art. 2). Il supprime le bénéfice de l’activité partielle pour les salariés cohabitant avec les personnes vulnérables. A noter que ces salariés en étaient déjà exclus depuis le 1er septembre 2020 par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 ;
– élargit le dispositif d’activité partielle aux régies de cure thermale non dotées de la personnalité morale (art. 1, 2°).
L’article 1, 2° modifie l’article 10 de l’ordonnance du 27 mars 2020 pour ajouter cette activité. Cette mesure s’applique depuis le 1er novembre 2020 ;
– prolonge les dispositions de l’article 5 de la loi n° 2020-737 du 17 juin 2020 concernant l’activité partielle des salariés en contrats aidés et relevant de structures de l’insertion par l’activité économique (IAE) mais en limitant le recours à l’activité partielle à 36 mois incluant le contrat initial (art. 3).

Ord. no 2020-1639, 21 déc. 2020 : JO, 22 déc.
D. no 2020-1681, 24 déc. 2020 : JO, 26 déc.
D. no2 020-1786, 30 déc. 2020 : JO, 31 déc. 2020